诊疗规范与诊疗常规有无区别？

2010-03-09 10:23:27 作者：徐江 上海市康正律师事务 来源：《医师报》 浏览字体：【大、中、小】

    《侵权责任法》医疗损害责任章第54条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。这一条与侵权责任法立法过程中公布的草案基本是一样的，按照该条规定，医疗侵权实行过错归责。
   
    根据侵权构成要件学说， 《医疗事故处理条例》 （以下简称《条例》）第2条医疗事故定义中的“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”，与《侵权责任法》第58条第（一）项均属于侵权构成要件中的“违法性”要件。两相比较，侵权责任法对“法律”等的违反上少了“医疗卫生管理”的限制，《条例》多了“诊疗护理常规”。

    “诊疗规范”与“诊疗常规”有无区别，或者说两者之间是什么关系，就连医疗机构及其医务人员也未必清楚。
   
    根据《条例》中医疗事故的概念，过失要在违法性前提条件下再作判断，故医疗事故构成的违法性要件的内容很宽泛，在实践中也就没有必要对“诊疗规范”与“诊疗常规”作严格的区分。但是在《侵权责任法》实施后，就必须对两者做出明确的界定。因为如果认为“诊疗规范”与“诊疗常规”没有实质的区别，甚至是一回事，那么，对于医疗机构来说，得出的结论是悲观的，即《侵权责任法》实质上并没有改变医疗侵权过错推定的归责原则。因为医疗事故概念中的违法范围与《侵权责任法》医疗损害的违法范围一致，原来的医疗事故按照《侵权责任法》58条进行解读，可以直接进行推定。

    如果这样，那么医疗机构举证倒置责任依然存在，并没有改变最高法院民事证据规则司法解释对医疗侵权实行举证责任倒置的规定。
    
    《侵权责任法》对“诊疗规范”内涵明确规定还要有待司法解释的出台，但从整个医疗损害责任这一章条文安排来看，54条的过错规定应该是常态，而58条规定是例外规定，立法者在行文中没有规定《条例》第2条的“诊疗常规”是有深刻用意的，即表明医疗过错推定的范围是受违法性要件限制的。
   
    也就是说，“诊疗常规”的范围远远大于“诊疗规范”。这一点可以从1994年卫生部颁布的《医疗机构管理条例》实施细则第88条对“技术规范”的定义可以得到印证。该条对“技术规范”的定义是：指由卫生部、国家中医药管理局制定或者认可的与诊疗活动有关的技术标准、操作规程等规范性文件。
   
    查阅卫生部官方网站，在政策法规栏内将政策法规分为：法律、法规、规章和规范性文件。规章以“卫生部令”发布，规范性文件以卫生部下属的行政机关名义发布，如以卫生部办公厅名义发布的各种“诊疗规范”。由此笔者认为，诸如中华医学会及其下属的分会、学术机构等制定或者权威医学文献中的“诊疗规范”，如果不是以卫生部的下属行政机关发布的，应该不是《侵权责任法》所指的“诊疗规范”，而是《条例》所指的“诊疗常规”。